[최호진(법학) 교수의 생활 재판소]

부당한 수령액 보유는 점유이탈물횡령죄
취식 도중 지불 능력이 없음을 알았다면 무죄

<사례1>한욕심은 매점에서 물건을 구입한 후 거스름돈을 받았는데, 주인이 착각하여 많은 거스름돈을 거슬러 주는 것을 그 자리에서 알았지만, 모른 척하면서 받아 나왔다.
<사례2> 한욕심은 자신에게 돈이 한푼도 없다는 것을 알면서도 마치 돈이 있는 것처럼 식당에 들어가 음식을 주문한 후 먹었다. 

 사기죄는 사람을 기망하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득하는 경우에 성립하는 범죄이다. 여기에서 기망이라고 하는 것은 사람을 착오에 빠뜨리는 일체의 행위, 즉 속이는 행위를 말한다. 기망행위는 말로 하는 경우뿐만 아니라 문서에 의한 경우, 동작 내지 태도로도 가능하다. 기망행위에는 적극적 행위를 통해서 다른 사람을 속이는 경우뿐만 아니라 해야될 것을 하지 않는 것을 통해서 다른 사람이 착각에 빠지는 것을 그대로 둔 경우에도 성립할 수 있다. 즉 상대방이 이미 다른 이유로 인하여 착오에 빠져 있는데, 이에 진실한 사실을 그 상대방에게 알려주지 않는 경우에도 성립할 수 있다. 이를 부작위에 의한 사기라고 한다.
 

  위 사례 1의 경우 과다한 거스름돈을 수령한 행위 또는 착오에 의해 지급되는 보상금을 수령한 행위에 대하여 과다한 거스름돈을 교부하는 현장에서 그 착오를 알고도 그대로 수령한 경우에는 수령자에게 법률상 고지의무가 있다고 보아 부작위에 의한 사기죄가 성립한다. 한욕심은 매점주인이 착오에 빠져 있다는 것, 즉 거스름돈을 많이 주었다는 사실을 알려줄 의무가 있기 때문이다. 만약, 교부 또는 수령한 이후에 그 착오를 알게 되었다면 고지의무는 있으나 교부행위가 이미 행해졌으므로, 부당한 수령액을 그대로 보유하는 행위는 점유이탈물횡령죄가 성립한다.

  위 사례 2의 경우 한욕심은 자신이 돈이 없다는 것을 알면서도 식당에 들어가 음식을 주문하였다. 이른바 무전취식의 경우 자신이 돈이 없다는 사실을 주인에게 알려야 할 고지의무는 없지만, 돈이 없다면 음식을 주문해서 먹지 않아야 한다는 부작위의무가 있다. 돈이 없음에도 불구하고 음식을 주문하는 행위는 사기행위에 해당한다. 음식을 주문하는 행위는 법적으로 자신은 음식대금을 지불할 수 있는 능력이 있으며 또한 지불한 의사가 있다는 것을 의미하는 행위이기 때문이다. 이와 마찬가지로 훔친 예금통장을 가지고 은행에서 예금을 청구하는 행위, 절도범이 훔친 물건을 마치 자신의 물건인양 다른 사람에게 매도하는 행위, 다른 사람이 잃어버린 신용카드를 가지고 물품을 구입하는 행위 등은 그 행위들이 자신은 정당한 권리자임을 묵시적으로 설명하는 행위로 볼 수 있기 때문에 사기죄가 성립한다.
 

  다만 취식하는 도중에 또는 취식한 후 지불하려고 할 때 지불능력이 없다는 것을 알게 되었다면, 처음에는 지불의사가 있었으므로 묵시적 기망행위가 있었다고 볼 수 없고, 따라서 사기죄는 성립하지 않는다.

최호진(법학) 교수

 dkdds@dankook.ac.kr