국민건강증진법은 공중이 이용하는 시설 중 보건복지부령이 정하는 일정한 시설에 대해서는 시설의 소유자·점유자 또는 관리자가 그 시설 전체를 금연구역으로 지정하거나 금연구역과 흡연구역으로 구분하여 지정하도록 규정하고 있고, 이에 근거하여 국민건강증진법시행규칙은 시설의 소유자 등이 금연구역을 지정할 시설을 학교 의료기관 공연장 등으로 구체적으로 규정하고 있다. 이러한 법규정에 대하여 김단국은 국민의 기본권을 과도하게 침해하는 위헌적인 규정이라고 주장하고 있다.

담배피울 권리(흡연권)는 있는가? 헌법 제10조와 제17조의 해석에 의하면 헌법은 흡연자가 자유롭게 흡연할 흡연권을 인정하고 있다. 그렇다면 비흡연자들이 흡연을 하지 아니할 권리 내지 흡연으로부터 자유로울 권리(혐연권)는 있는가? 이 역시 마찬가지로 헌법 제10조, 제17조에서, 간접흡연에 노출되는 비흡연자들의 건강과 생명이 위험에 빠진다는 점에서 헌법이 보장하는 건강권과 생명권에 근거해서도 인정되는 권리이다.

 

그렇다면 위 2가지의 기본권은 서로 충돌하는 것이 아닌가? 만약 흡연자가 비흡연자에게 아무런 영향을 미치지 않는 방법으로 흡연을 하는 경우에는 - 예를 들면 자신만이 있는 공간에서 - 기본권의 충돌이 일어나지 않는다. 그러나 흡연자와 비흡연자가 함께 생활하는 공간에서의 흡연행위는 필연적으로 흡연자의 기본권과 비흡연자의 기본권이 충돌하게 된다.

이렇게 병존할 수 없는 2개의 권리가 서로 충돌할 경우에는 어떻게 해야 될까? 이럴 경우 법이론은 2개의 귄리를 이익형량하여 해결한다. 상위기본권과 하위기본권이 상충하는 경우에는 상위기본권이 우선한다는 원칙에 따라 상위기본권에 우선적인 효력을 인정하는 방식이다. 그렇다면 흡연권과 혐연권 둘 중 어느 것이 상위의 기본권일까? 이에 대하여 헌법재판소는 혐연권은 사생활의 자유뿐만 아니라 모든 기본권의 전제이자 최상위에 위치한 생명권에도 근거한 것이므로 혐연권이 흡연권보다 상위의 기본권이라고 한다. 이처럼 상하의 위계질서가 있는 기본권끼리 충돌하는 경우에는 상위기본권우선의 원칙에 따라 하위기본권이 제한될 수 있으므로, 결국 흡연권은 혐연권을 침해하지 않는 한에서 인정되어야 한다.

또한 흡연은 흡연자 자신을 포함한 국민의 건강을 해치고 공기를 오염시켜 환경을 해친다는 점에서 개개인의 사익을 넘어서는 국민 공동의 공공복리에 관계된다. 따라서 공공복리를 위하여 개인의 자유와 권리를 제한할 수 있도록 한 헌법 제37조 제2항에 따라 흡연을 법률로써 제한할 수 있다.

그렇다면 법률이 국민의 건강을 보호하기 위한 것으로 목적이 정당하고, 흡연자와 비흡연자가 생활을 공유하는 곳에 금연구역을 설정하는 것은 효과적이고 적절한 방법이며, 국민의 건강이라는 공익이 제한되는 사익(흡연권)보다 더 크며, 금연구역으로 지정할 공중이용시설의 범위와 요건을 구체적으로 한정하고 있기 때문에 위헌은 아니다.

담배피울 공간이 줄어들고 있다고 불평하는 사람이 많지만, 담배연기를 싫어하는 사람들이 많다는 것을 생각한다면 헌법재판소의 결정처럼 더 높은 권리인 혐연권을 위해 양보해야 할 것 같다.