姦通罪, 이제 歷史的 産物이 되다

권용우
(명예교수 · 법학)

지난 2월 26일, 헌법재판소(憲法裁判所)는 17건의 간통죄(姦通罪) 위헌심판사건에 대하여 위헌결정(違憲決定)을 내렸다. 이로써 간통죄는 1953년 형법(刑法)이 제정된 이래 62년간 굳건히 지키고 있던 자리를 잃게 되었다. 그런데, 간통죄는 1990년 이래 그 동안 헌법재판소의 심판대에 네 번이나 올라서 6 대 3, 6 대 3, 8 대 1, 4 대 5로 합헌결정(合憲決定)이 내려지면서 자리를 지켜오더니, 이 번 다섯 번째에는 합헌 2, 위헌 7로 위헌결정이 내려짐으로써 역사의 뒤안길로 사라졌다.

違憲決定은 社會變化를 반영한 것

(1) 우리 형법은 각칙 제22장 ‘성풍속(性風俗)에 관한 죄’에서 5개 조항의 ‘간통죄’를 규정하고 있다. 그 중 제241조를 보면, 제1항에「배우자(配偶者) 있는 자가 간통한 때에는 2년 이하의 징역에 처한다. 그와 상통(相通)한 자도 같다」라고, 제2항에 「전항의 죄는 배우자의 고소(告訴)가 있어야 논한다. 단, 배우자가 간통을 종용(慫慂) 또는 유서(宥恕)한 때에는 고소할 수 없다」라고 규정되어 있다. 형법 제241조의 간통죄는 건전한 성도덕(性道德)과 성풍속을 보호하고, 부부간에 성적 (性的) 성실의무를 부과하기 위한 목적에서 비롯된 것이다.
그러나, 형법에 간통죄가 등장하면서부터 이는 ‘성적(性的) 자기결정권(自己決定權)을 침해한다는 논의가 꾸준이 제기되어왔었다. 이러한 논의가 이어지면서 1990년 처음으로 헌법재판소의 심판대에 오르게 되었는데, 그 때는 6 대 3으로 합헌(合憲)이 결정되었다. 그 뒤를 이어 1993년 · 2001년 · 2008년 모두 합헌결정이 내려졌다. 이 때, 합헌이유는 대체로 “선량한 성도덕과 일부일처제(一夫一妻制)의 유지, 간통으로 야기되는 가족문제 등 사회적 해악의 예방을 위해 간통죄의 존치가 불가피하다”는 것이었다. 그리고, “간통죄는 ‘성적 자기결정권’에 대한 필요 및 최소한의 제한이므로 자유와 권리의 ‘본질적 내용’을 침해하는 것이 아니며, 또한 ‘남녀평등 처벌주의’를 취하고 배우자 모두에게 ‘고소권’이 인정되어 있는 이상 평등권의 ‘본질적 내용’을 침해하는 법률이라 할 수 없다”고 보았다(헌재 1990. 9. 10. 결정, 89헌마82 ; 동 2001. 10. 25. 결정, 헌바 60 ; 동 2008. 10. 30. 결정, 2007헌가17 등).

그런데, 헌법재판소의 합헌결정에도 불구하고 형법학자들 가운데 많은 경우에 “간통은 도덕적으로 비난해야 할 대상이지 형법적으로 비난해야 할 대상은 아니라”는 이유를 들어서 간통죄의 폐지를 주장하는 추세였다(배종대 『형법각론』, 오영근 『형법각론』, 임 웅 『형법각론』, 정성근 · 박광민 『형법각론』). 그리고, 지난 2월 26일에는 헌법재판소가 이러한 추세에 따라 위헌결정을 내렸는데, 이는 사회적 변화와 국민들의 의식을 반영한 것으로 보인다. 2008년 10월 30일, 위헌제청사건에서 합헌 4, 위헌 4, 헌법불합치 1로 위헌결정에 필요한 정족수를 충족하지 못하여 합헌결정을 내렸지만, 이는 간통죄 폐지에 한 걸음 다가간 결정이었다. 한편, “1994년 검찰에 접수된 간통죄 고발건수는 모두 1만6,175건에 달하였는데, 2013년의 경우에는 3,015건으로, 20년 전의 5분의 1에도 못미치는 것으로 나타났다”고 한다(시사저널 2015. 3. 10). 또, “2008년 10월 이후 간통죄로 기소된 5,466명 중 구속된 사람은 22명에 불과하며, 2014년에는 892명이 기소되었지만 한 명도 구속되지 않았다”고 한다. 이는 간통죄에 대한 국민들의 의식변화를 의미하는 것으로 볼 수 있다.
그리고, 위헌결정에 찬성의견을 개진한 재판관들은 “사생활(私生活)의 비밀과 자유 또는 성적 자기결정권은 모두 헌법상 기본권이고 법률에 따라 제한이 가능하지만 간통행위를 형벌로 제한하는 것은 지나치다”거나, “간통죄가 추구하려는 입법목적인 부부간의 정조의무나 여성 배우자의 보호는 형사처벌이 아닌 다른 수단으로도 달성할 수 있다”고 판단하였다.
그러나, 이 번 헌법재판소의 결정에는 2명의 재판관이 합헌의견을 개진하였는데, 그 이유는 “간통은 일부일처제에 기초한 혼인이라는 사회적 제도를 훼손하고 가족공동체의 유지 · 보호에 파괴적 영향을 미치는 행위”라고 전제하면서, “간통죄의 폐지는 성도덕 의식의 하향화를 가져오고 우리 사회에서 성도덕 문란을 초래할 수 있으며, 그 결과 가족공동체의 해체를 촉진시킬 수 있다”고 간통죄의 존치이유를 내놓았다. 그리고, 유림(儒林)을 대표하는 성균관(成均館)은 간통죄에 대한 헌법재판소의 위헌결정에 대하여 “사람이라면 마땅히 지켜야 할 도리를 법으로 정해놓고 그렇게라도 지키라고 했는데, 이제는 법의 테두리마저도 없어졌다”면서 개탄을 금할 수 없다고 했다(조선일보 2015. 2. 27).

(2) 외국의 경우는 스웨덴이 1937년에 간통죄를 폐지하였으며, 그 뒤를 이어 일본(1947년) · 이탈리아(1969년) · 노르웨이(1972년) · 프랑스(1975년) · 스페인(1978년) · 포르투갈(1982년) · 그리스(1983년) · 벨기에(1987년) · 스위스(1989년) · 칠레(1994년) · 아르헨티나(1995년) · 오스트리아(1997년) · 브라질(2005년) · 루마니아(2006년) · 멕시코(2011년) 등도 폐지하였다. 그런데, 미국의 경우는 21개 주(州)가 간통죄를 유지하고 있지만, 거의 사문화된 상태라고 한다.
그러나, 대만 · 필립핀과 이슬람 국가들은 간통죄를 모두 유지하고 있다.

民事責任이 强化될 듯

간통죄에 대한 위헌결정이 내려짐으로써 우리의 삶에 많은 변화가 있을 것으로 생각된다. 그러나, 배우자 있는 자의 간통이 도덕에 반한다는 사실을 부인할 사람은 아무도 없을 것이다. 따라서, 간통죄의 폐지로 말미암아 사람으로서 지켜야 할 사회적 윤리가 흐트러져서는 안 될 것이다. 지금까지는 간통죄가 가족공동체를 유지하는 하나의 버팀목이 되었는데, 이제부터는 우리 스스로 건전한 성도덕과 부부간의 성적 성실의무를 이행함으로써 부부간의 화합을 유지하고 우리의 높은 윤리의식으로 가족의 소중한 가치를 지켜나가야 할 것이다.
그리고, 하나 짚고 넘어갈 갈 것은 간통죄에 대하여 위헌결정이 내려졌다고 해서 ‘배우자 있는 자가 간통한 경우’ 아무런 법적 책임이 없다는 것은 아니다. 이것은 ‘성풍속을 해하는 범죄’로 처벌할 수 없다는 것 뿐이다.

따라서, 그 밖에 아무 것도 달라진 것이 없다. 간통죄가 형법에서 자취를 감추었다고 해서 배우자 사이에 정조의무(貞操義務)가 없어진 것이 아니다. 그러므로, 배우자 있는 자가 배우자 이외의 자와 간통한 경우에는 ‘부정행위’(不貞行爲)가 되어 재판상 이혼사유가 된다(민법 840조 1호). 또, 배우자 있는 자가 자기의 배우자 이외의 여자 또는 남자와 간통한 때는 상간자(相姦者)의 배우자에 대하여 그로 인한 정신상의 고통을 주게 되므로, 이를 이유로 한 위자료(慰藉料)의 배상책임이 문제된다.
그리고, 간통죄의 위헌결정이 내려진 후, 법률전문가들은 부정행위를 한 배우자와 그 부정행위에 가담한 상대방의 위자료배상책임을 강화하거나 징벌적(懲罰的) 손해배상을 도입해야 한다는 의견을 내놓고 있다. 타당한 의견이라고 할 수 있다. 그러나, 간통죄의 위헌결정이 내려진 지가 얼마되지 않았으므로, 앞으로 좀 더 시간을 두고 경과를 지켜보아야 할 것 같다.