Q 저는 甲소유 단독주택의 2층 부분을 전세금 5,000만원에 2년 기간으로 하는 전세계약을 체결하여 전세권 등기를 마치고 거주하던 중, 계약기간의 만료 3개월 전 집주인 甲은 전세금의 반환을 차일피일 미루고만 있으므로 단독주택 전부를 경매신청 하려고 하는데 가능한지요?
A 전세권자는 전세권설정자가 전세금반환을 지체한때에는「민사집행법」의 정한바에 의하여 전세권의 목적물의 경매를 청구할 수 있습니다(민법 제318조). 그런데 귀하는 위 주택의 일부에 대하여 전세권을 취득하였음을 이유로 위 주택전부에 대하여 경매신청을 할 수 있는지 문제되는바, 이에 관하여 판례는 “단일 소유자의 1동의 건물 중 일부에 대하여 경매신청을 하고자 할 경우에는 그 부분에 대한 분할등기를 한 연후에 하여야 한다”라고 하였으며(대법원 1973. 5. 31.자 73마 283 결정), “건물의 일부에 대하여 전세권이 설정되어 있는 경우 그 전세권자는 민법 제303조 제1항 및 민법 제318조의 규정에 의하여 그 건물전부터 대하여 후순위 권리자 기타 채권자보다 전세권자는 민법 제303조 제1항 및 민법 제318조의 규정에 의하여 그 건물전부에 대하여 후순위권리자 기타 채권자보다 전세권의 우선변제를 받을 권리가 있다. 전세권설정자가 전세금의 반환을 지체할 때에는 전세권의 목적물의 경매를 청구할 수 있다고 할 것이나, 전세권의 목적물이 아닌 나머지 건물부분에 대하여는 우선 변제권은 별론으로 하고 경매신청권은 없으므로(대법원 1992. 3. 10.자 91마 256, 257 결정), 위와 같은 경우 전세권자는 전세권의 목적이 된 부분을 초과하여 건물 전부의 경매를 청구할 수 없다고 할 것입니다. 그 전세권의 목적이 된 부분이 구조상 또는 이용상 독립성이 없어 독립한 소유권의 객체로 분할할 수 없고 따라서, 그 부분만의 경매신청이 불가능하다고 하여 달리 볼 것은 아니다”라고 하였습니다.(대법원 2001. 7. 2.자 2001마 212 결정)
그렇다면, 위 사안에 있어서도 귀하가 전세권을 설정 받은 2층 부분이 구조상·이용상 독립돼서 구분할 수 있는 경우에는 그 전세부분을 구분등기한 연후에 그 전세목적이 된 부분을 경매신청 하여야 할 것이고, 분할을 하지 않고 위 주택 전부에 대하여 경매신청을 할 수는 없을 것으로 보입니다.
그리고, 분할이 불가능한 경우에도 위 판례가 경매를 신청할 수 없다고 하고 있으므로, 전세금반환청구의 소를 제기하여 승소판결을 받은 후 그 집행권원에 기하여 목적 부동산에 대한 강제경매를 신청하고 그 경매절차에서 다시 일반채권자로서의 경매신청인이 아닌 전세권자의 지위로 돌아가 그 부동산전부의 매각대금에서 우선변제를 받는 우회적인 방법이 있을듯 합니다.
김래영(법과대학·법학과) 교수
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